TEORÍA DE LA PENA (PARTE 2): TEORÍAS RELATIVAS - PREVENCIÓN GENERAL

Teorías relativas - Planteo general

Cuando nos referimos a teorías relativas^[1], lo hacemos respecto de aquellas que justifican el castigo en base a su utilidad; por ello también son denominadas teorías utilitarias y su foco está puesto en los fines de la pena: la prevención general y especial. En concreto, las teorías de la prevención ponen su foco en prevenir delitos como medio de protección de intereses sociales determinados^[2].

Este tipo de teorías, contrariamente a lo propuesto por las teorías absolutas, buscan utilidad social. En efecto, la justificación de la pena se halla en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos. Por ello su imposición será justificada sólo en aquellos casos en que fuera necesaria para cumplir esos fines. En caso contrario, la pena inútil^[3], sería una expresión de tiranía y de venganza injustificada^[4]. Para estas teorías, la pena es un instrumento destinado a prevenir futuros delitos. Así, cuando la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro.

Ya en la Grecia clásica, y luego en Roma con Séneca, encontramos manifestaciones de las teorías prevencionistas^[5].

Sin embargo, recién en la época de la Ilustración, como consecuencia de las doctrinas basadas en el contrato social como fundamento del Estado y del Derecho liberal cuya finalidad utilitaria era la protección de la sociedad mediante la prevención del delito, fue cuando se desarrolló con énfasis el fortalecimiento de las teorías relativas.

En este último sentido, consideraba Montesquieu que lo más importante era el fin preventivo de la pena y Voltaire atacaba los abusos de la Justicia penal del Ancien Régime^[6]. Sobre este punto, nos recuerda Ferrajoli que en la época de la Ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte la base del pensamiento penal reformador, asociándose a la doctrina de la separación entre derecho y moral^[7].

Dentro de este grupo de teorías de la pena, nos encontramos con dos subgrupos: la teoría de la prevención general y teoría de la prevención especial. A ambos nos referiremos a continuación.

Teoría de la prevención general:

Esta teoría se centra en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de las sanciones recibe un mensaje sobre las prohibiciones legales y, en consecuencia, busca que la generalidad no se aparte de éstas. Al actuar sobre la generalidad de la comunidad se denomina de prevención general^[8]. Asimismo, al centrarse la pena en la generalidad de los integrantes de la sociedad, lo está haciendo respecto de individuos que aún no han delinquido.

Esta teoría, a su vez, posee dos variantes:

1) Teoría de prevención general negativa: 

Es la prevención general de la intimidación. Mediante la pena se anuncia un mal a los miembros de la sociedad que deberá soportar en caso de cometer un delito. En ese sentido, el temor a padecer dicho mal debe neutralizar los impulsos criminales del destinatario de la norma. De este modo, el temor a sufrir la pena opera como un factor disuasorio de la realización de comportamientos asociados a ella. Se trata, en consecuencia, de la pena como un desaliento del comportamiento infractor^[9].

En Alemania, el principal exponente de esta teoría fue Feuerbach, a quien se conoce como el padre de la moderna ciencia del derecho penal alemán. Este autor desarrolló su famosa “teoría de la coacción psicológica”. En efecto, para Feuerbach, la pena funciona como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Entre otras cosas, Feuerbach sostiene que:

 “la coerción física es insuficiente para impedir las lesiones jurídicas, dado que la coerción previa únicamente es posible cuando tiene como presupuesto hechos reales que permiten al Estado reconocer la certeza o probabilidad de la lesión. La coerción posterior, por su parte, sólo es posible presuponiendo ya la lesión jurídica, siendo su objeto la obtención de un bien como reparación. Debido a ello, la coerción física no es suficiente para: 1) La protección de los derechos irreparables, porque aquí la única coerción previa posible dependerá del conocimiento anterior y totalmente eventual de la lesión; como tampoco lo es para: 2) La protección de los derechos reparables, porque con frecuencia se vuelven irreparables, en tanto que la coerción previa también tiene a este respecto presupuestos eminentemente accidentales […] Si de todas formas es necesario que se impidan las lesiones jurídicas, entonces deberá existir otra coerción junto a la física, que se anticipe a la consumación de la lesión jurídica y que, proviniendo del Estado, sea eficaz en cada caso particular, sin que requiera el previo conocimiento de la lesión. Una coacción de esta naturaleza sólo puede ser de índole psicológica”^[10].

Para Feuerbach estaba claro que el objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. Asimismo el fin de la aplicación de la aplicación de la pena, es el de dar fundamento efectivo a la conminación penal, ya que si no se aplicara la conminación quedaría hueca, resultando ineficaz. También entendió, que como la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución otorga efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato de la aplicación es, igualmente, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley^[11].

En suma, para Feuerbach, la pena contenida en la norma intimida (coacciona) a los miembros de la sociedad con el objeto de que se abstraigan de cometer delitos. Para lograr tal fin, se les anuncia el mal que supone la pena. Asimismo, para este autor, la aplicación afectiva de la pena reafirma la veracidad de su amenaza^[12]. En la teoría analizada, encontramos rasgos de una cuestión economicista ya que el destinatario de la norma deberá evaluar si el costo (mal) que supone la pena compensa, o no, el beneficio que podría reportarle la comisión de un delito.

En Inglaterra, Bentham, sostenía que el fin primordial de las penas radica en la prevención general de los delitos futuros, y ello se consigue mediante la intimidación de la población para inhibirlos de cometerlos. Así, según éste autor el objeto general de todas las leyes es prevenir el daño. Asimismo, su objetivo primero es prevenir toda clase de delitos, es decir, intentar que no se cometa ningún tipo de delito^[13].

Bentham, desarrolló cabalmente su teoría de la pena, no sólo sobre su fin principal (prevención) sino, también, respecto de su graduación. Así, sostenía que cuando un hombre necesita cometer un delito (de la clase que sea) se lo debe inducir a que cometa un delito menos dañino antes que uno más dañino^[14].  De igual modo, cuando un hombre ha decidido cometer un delito particular, el siguiente objetivo será evitar que haga más daño del necesario para su propósito, es decir, hacer el menor daño de acuerdo con el beneficio esperado^[15]. También, consideraba que siempre debe recurrirse al modo de prevención más barato^[16].

En la postura de Bentham, para lograr el objetivo de prevención, el valor de la pena no debe ser menor en ningún caso que el suficiente para compensar el beneficio del delito, ya que de ser así, la pena sería superflua y el delito se cometería con seguridad y, por tanto, la pena sería globalmente ineficaz^[17].

Según Bentham, la pena debe ejecutarse públicamente para que su difusión y eficacia sea mayor. En efecto, diferenciaba entre el “valor aparente” de las penas que “es el mal probable que se presentaría a la imaginación del común de los hombres, por la vista o descripción de la pena, o por la vista de su ejecución”^[18] y su “valor real” que “es el mal completo de la pena, se sufrirá siendo impuesta”^[19].

Los aspectos más criticados de esta teoría pueden resumirse a los siguientes:

1. a) Ausencia de comprobación empírica: sobre este punto resalta Feijoo que, la prevención general negativa, se sostiene sobre premisas empíricas falsas e incompatibles con conocimientos científicos. En ese sentido, recalca: 1) la capacidad de influencia de la pena en las decisiones individuales y 2) la relación que se establece entre aumento de pena y reducción de delincuencia. Según este autor, para un tipo de teoría de corte utilitarista y pragmática como esta, este tipo de críticas resultan decisivas^[20].

Asimismo, se ha llegado a decir que esta teoría se fundamenta sobre una intuición, ilusión o ficción^[21].

Brevemente, diremos en este acápite que otra de las fuertes críticas enroladas en la carencia de fundamento empírico de esta teoría, se dirige a la contemplación del ser humano como un ser absolutamente racional, un frio calculador de ventajas y desventajas de la comisión de un delito. En ese sentido, estas críticas apuntan a que en la realidad, la inmensa mayoría de los sujetos no se plantean la imposición de la pena como una certeza, sino que, por el contrario, se actúa en el pensamiento de que no serán descubiertos y, por tanto, no serán penados.

Este punto será tratado en profundidad páginas más adelante, al momento de desarrollar la cuestión referida a la disuasión. Por ahora, continuemos con las siguientes críticas generales.

1. b) Criticas valorativas: desde esta óptica los críticos sostienen, básicamente, que los sistemas punitivos originados en esta teoría resultan poco deseables. En ese sentido, para Feijoo, el modelo original de la prevención general negativa, al que considera más irracionalista, le concede mayor relevancia a la intensidad de las motivaciones o pasiones que a la gravedad del delito, por ese motivo la pena que se imponga se determina más por los aspectos psicológicos del hecho que por su efectiva lesividad^[22]. En ese sentido, Mir, fiel a su postura limitadora del ius puniendi en un Estado social y democrático de Derecho, considera que, para evitar resultados absurdos, la prevención general debe ser limitada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena^[23]. De este modo, el maestro Mir, nos recuerda que los hechos que son menos graves que no reciben obstáculo por fuertes barreras de la moral social, deberían ser castigados con las penas más graves, para neutralizar la frecuencia de su realización y la debilidad de los contraestímulos sociales^[24]. De otro lado, nos encontramos con hechos que son reputados como de máxima gravedad por la sociedad, pero que deberían recibir penas de inferior cuantía, ya que al encontrarse su gravedad socialmente sancionada, recibe un freno que hace menor la necesidad de recurso a la pena estatal^[25].

Asimismo, son varias (y calificadas) las voces que opinan que esta teoría tiende a conducir al terror penal o al terrorismo estatal^[26], tratando al sujeto como un “chivo expiatorio”, castigando con penas desproporcionadas y exageradas hechos de diferente gravedad.

Dentro de esta visión crítica, también, suele denunciarse en contra de la prevención general negativa que instrumentaliza al ser humano, ya que supone una cosificación del hombre dado que castiga a éste no por el delito cometido, sino en miras de que otros no caigan en la conducta criminal. Concretamente, se plantea la problemática en relación a los derechos fundamentales y teorías de la prevención. Como ya hemos visto, esta postura es la adoptada por Kant al desechar cualquier tipo de finalidad de la pena que no sea la concreción de la justicia. Al respecto, resulta gráfico el ejemplo de Hegel cuando opina que la fundamentación de la pena desde un prisma preventivo se equipara al acto de levantar un palo frente a un perro, y con ello el hombre no sería tratado sino precisamente como un perro^[27]. En ese sentido, leemos a Binding, a través de Von Liszt cuando se pregunta “¿Y cómo puede justificar la teoría relativa que el delincuente -que todavía es una persona- pueda ser denigrado como objeto de un experimento para comprobar si el hecho de que a él se le imponga una pena puede obstruir en el futuro esa fuente de males para otras personas iguales a él?”^[28].

1. c) Críticas político-criminales: desde este punto de vista crítico, la consecuencia lógica de una política penal basada en esta teoría debe ser calificada como negativa. De acuerdo con esta postura, esta teoría implica una tendencia hacia el endurecimiento de las penas, sin que ello se corresponda con una incidencia en la criminalidad. Asimismo, la prevención general negativa al considerar que la intimidación aumentará con más pena nunca resolvió de manera correcta el aspecto del merecimiento de la pena ni de la proporcionalidad del castigo^[29].

2) Teoría de la prevención general positiva

Esta teoría, también llamada integradora, estabilizadora, etc., pretende evitar la comisión de delitos conformando la conciencia jurídica de la ciudadanía para fomentar en ellos la adhesión y fidelidad al Derecho. De ese modo, busca aumentar la confianza de los ciudadanos en el Ordenamiento jurídico. Según Zugaldía Espinar, se encarga de recordar y hacer presente, de manera constante, la vigencia efectiva de las normas penales contraponiendo al delito (expresión “simbólica” de una falta de fidelidad al Derecho) con la contrapartida “simbólica” de la pena. Este mecanismo, según el autor citado, refuerza la convicción colectiva respecto a la vigencia de aquéllas normas, fomenta y encauza los lazos de integración y de solidaridad social frente a eventuales infractores, afianzando la confianza institucional en el sistema^[30].

En los próximos párrafos seguiremos Silva Sánchez, y su explicación de esta teoría^[31]. Según el autor de referencia, este tipo de teorías asignan a la pena un complejo de fines de índole diversa pero todos con un factor común: el predominio de elementos éticos-sociales. En ese entendimiento, el Derecho penal no puede ni debe reducirse a la intimidación de autores potenciales, contemplados como sujetos que realizan cálculos racionales, sino que además debe tenerse en cuenta la relación del Derecho penal con los demás medios de control social para tratar de influir positivamente en el arraigo social de las normas^[32]. Sobre esta base, se le asigna al Derecho penal la misión de reforzar la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición para el complimiento de las normas.  De acuerdo a lo sostenido por Silva, para las teorías de la prevención general positiva, el Derecho penal proyecta su misión sobre el fuero interno de los ciudadanos y, efectivamente, es allí donde trata de generar una actitud de “convencimiento”, de “fidelidad”^[33].

Señala Feijoo que lo que caracteriza a estas teorías es que ya no se busca la influencia psicológica en los individuos con tendencias a delinquir, sino que se introducen en el debate los efectos de la psicología social que encierra la praxis penal. De este modo, se entiende que si la aplicación de una sanción penal se considera justa por la generalidad tendría un efecto integrador a largo plazo. A esos fines, la pena ya no contaría como destinatario con la generalidad de los ciudadanos como potenciales delincuentes, sino como sujetos que cumplen con las leyes^[34]. Conforme a esto último, la pena tendría como fin reforzar, estimular, o fortalecer la conciencia jurídica o la fidelidad o lealtad al Derecho de la mayoría de los ciudadanos. De esta manera, la influencia de la pena sería positiva en la disposición generalizada de los ciudadanos a cumplir las normas penales^[35].

Las funciones de la prevención general positiva se clasifican en tres^[36]:

1. a) Función explicativa de la pena, ya que esta teoría explica el funcionamiento de la pena en el cuerpo social.
2. b) Función legitimadora de la pena y del Derecho penal, ya que la pena estaría justificada en tanto que es necesaria para mantener la confianza de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico.
3. c) Función limitadora de necesidades preventivo-especiales y preventivo-negativas o intimidatorias^[37].

La pena, considerada bajo el prisma que estamos abalizando, tendría tres efectos principales^[38]:

1. a) Un efecto sociopedagógico de aprendizaje o de ejemplaridad de la pena, de manera que ésta configura el conocimiento sobre la juridicidad de la generalidad de la población. De este modo los ciudadanos interiorizarían que la opción por el delito no es rentable, conservando, de ese modo, la lealtad por el Derecho.
2. b) Un efecto de confianza en la protección dispensada por el ordenamiento y las normas.
3. c) En último lugar, la combinación de los dos anteriores generan una sensación de integración de una comunidad jurídica que funciona, y eso consigue el restablecimiento de la paz jurídica o un efecto de pacificación social con efectos preventivos en sí mismo.

Mir distingue dos variantes^[39] dentro de la prevención general positiva: a) la tendencia fundamentadora y ampliatoria de la intervención del Derecho Penal, b) la tendencia limitadora que intenta poner freno a la prevención general intimidatoria y/o a la prevención especial.

1. a) Tendencia fundamentadora: el origen más inmediato de esta tendencia podemos hallarla en Hans Welzel. Según la postura de este autor, el derecho penal no se limita a evitar determinadas conductas dañosas o peligrosas, sino que debe perseguir algo más ambicioso: influir en la conciencia ético-social del ciudadano, en su actitud interna hacia el Derecho.

Por su parte, Jakob, entiende que la sanción penal posee una función de mantenimiento de la norma como modelo que oriente las relaciones sociales. Según este autor, en los contactos sociales sólo es posible una orientación cuando los comportamientos de las personas no son imprevisibles. De lo contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible^[40]. De ese modo, se afectarán los contactos sociales cuando una parte decepciona la expectativa de otra de que se cumplan las normas vigentes. Así, es necesario que todos mantengan en orden su círculo de organización, respetando las expectativas de los demás, para evitar que se produzcan efectos exteriores mediante los cuales podrían resultar dañados otros^[41].

Este autor parte de la concepción de Luhman del Derecho como instrumento de la estabilización social, que orienta las acciones e institucionaliza las expectativas. Concretamente, la función protectora y orientadora, según Jakob, se evidenciaría confirmando la confianza en la norma por parte de los que confían en las normas. De este modo, la pena no pretende intimidar o amedrentar al penado o a terceros para que se abstengan de cometer delitos, lo que busca la pena es de fortalecer la confianza de la colectividad en la norma y que todos sepan cuáles son sus expectativas producto de la fidelidad al Derecho y de la aceptación de las consecuencias en caso de infracción. En definitiva, estas tres podrían resumirse en el “ejercicio en el reconocimiento de la norma”.

Para Jakob, el Derecho penal no puede sanar las consecuencias del delito. La pena no determina una reparación del daño. Para esta postura lo importante es la adecuada motivación a los ciudadanos para que eviten los comportamientos contrarios a la norma. Por ello, sostiene que la “contradicción a la norma por medio de una conducta es la infracción de la norma. Una infracción normativa es, por tanto, una desautorización de la norma. Esta desautorización da lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientación”^[42]. En resumen, según el propio Jakob, la “[M]isión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”^[43].

1. b) Tendencia limitadora: frente a la anterior tendencia, Mir ofrece una alternativa representada por otro sector doctrinal encabezado por Hassemer, Zipf y Roxin^[44]. Esta variante, si bien posee en su contenido ideas básicas de la prevención general positiva, intenta darle un contenido limitador de la prevención general (negativa). En ese sentido se expresa Mir, al rechazar la prevención general positiva cuando permite ampliar la injerencia del Derecho penal a la esfera interna del ciudadano, pero admitiéndola cuando opere como límite a la tendencia de una prevención general puramente intimidatoria de caer en el terror penal por el abuso de una agravación permanente en la amenaza penal. Según Mir^[45], este es el camino correcto y, por tanto, debemos colocarlo como partidario de esta tendencia. Este autor, es claro al expresar que exigir que la prevención general “no sólo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del Derecho en un Estado social y democrático de Derecho, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principios que deben restringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado”^[46]. Para el catedrático de la Universidad de Barcelona, el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho, aconseja relegar las alternativas de la retribución o prevención en favor de una prevención limitada, que permita la combinación de necesidad de protección de la sociedad no solo con las garantías ofrecidas por la retribución, sino también la que ofrecen los principios limitadores. En ese sentido, sólo de esa forma -prevención limitada- podrán conciliarse las exigencias antitéticas de la retribución, la prevención general y la prevención especial en un concepto superior de prevención general positiva. Así, el Derecho penal al prohibir los delitos mediante normas primarias -dirigidas a los ciudadanos- persigue motivar al ciudadano para que no delinca^[47].

Por su parte, Hassemer plantea lo siguiente: él afirma que la intimidación es un concepto del pensamiento autoritario, donde el que es intimidado es el más débil. De ello puede basarse la idea de que el Estado, al castigar al delincuente, muestra su superioridad sobre él. Sostiene este autor que esta concepción es muy restringida y, que le cuesta comprender, que el destinatario de la amenaza penal, es en un orden civil, también, autor de esa amenaza. Por tanto, lo resume en lo siguiente: “[i]ntimidar con la amenaza legal es hoy una contradicción en sí misma”^[48].

Hassemer entiende que las leyes penales deben apartar del delito y eso posee apoyo en la Constitución. Por tal motivo, lo que hace la prevención general positiva -a diferencia de la prevención general intimidatoria- es preguntarse por las condiciones que permiten a las personas mantenerse fieles al Derecho. A tales fines crea esas condiciones y fortalece el Derecho penal. Entre esas condiciones ubica la claridad en la condena del delito, en la conminación penal y en su aplicación. Pero ellos, según Hassemer, no serían el núcleo esencial de la pena^[49]. Para él, la fe en el Derecho no es el sometimiento a través del miedo ante la amenaza, sino el resultado de la racionalidad de la ley y su aplicación, y es la confianza que se funda en la validez general de las normas^[50].

En este cuadro, la pena continúa vinculada a su justificación empírica; pero la persecución de los fines de prevención sólo se admiten mediante una reacción proporcional al hecho ilícito y a la culpabilidad del autor^[51]. En este aspecto puede observarse claramente la limitación que efectúa Hassemer a la prevención general negativa.

A su vez, Zipf también entiende que debe limitarse la agravación o aumento de la pena con fines preventivos-generales (aumento de una pena singular con el objeto de lograr la disminución del delito en la colectividad). Discusión que se dio en Alemania a fines de la década de los 60. De dicha disputa surgió el concepto de defensa del ordenamiento jurídico. Este concepto tenía como finalidad la limitación de la prevención general. Ligado a ello se modificó la concepción sobre la prevención general; las opiniones comenzaron a decantarse por una línea intermedia, haciendo en forma creciente hincapié sobre el aspecto positivo del efecto de integración^[52]. Para este autor, si la prevención especial exige la aplicación de una pena de prisión inferior a los seis meses de duración, sólo podrá imponerse cuando sea imprescindible para la defensa del orden jurídico. Eso únicamente sucederá, según Zipf cuando esté en juego la fidelidad al Derecho de los ciudadanos, lo que significa la prevención general positiva^[53].

Al igual que la teoría de la prevención general negativa, las posturas preventivo-generales positiva no se encuentran exentas de crítica^[54]. Entre las principales, se postulan las siguientes:

1. a) Que describe de manera, aséptica, tecnocrática y acrítica, el modo como funciona el sistema social, pero no hace una valoración y menos una crítica al mismo. En efecto, como señala Zugaldía, “la teoría sistémica conduce a una concepción preventivo integradora del Derecho Penal en el que el centro de gravedad de la norma jurídica penal pasa de la subjetividad del individuo a la subjetividad del sistema buscando un fortalecimiento del sistema existente y de sus expectativas institucionales, pero no su modificación o crítica”^[55].
2. b) La renuncia a la protección de bienes jurídicos le otorga a la pena un fin prioritario de llevar sensación de seguridad a los integrantes del grupo social^[56].
3. c) También algunos autores afirman que la pena que mira la autoafirmación del poder punitivo del Estado deviene necesariamente en puro retribucionismo, al acoger una concepción autoritaria y expansiva del ius puniendi^[57].
4. d) Al igual que a la prevención general negativa, se le reprocha a la prevención general positiva la ausencia de legitimación empírica. En ese sentido Crespo –con cita de Schöch, nos enseña que el problema del control empírico de las estrategias preventivo-generales se ha vuelto más difícil con la ampliación de la perspectiva de análisis a través del cambio de acento de los aspectos negativos a los positivos. Así, la prevención general positiva resulta ser un entramado normativo-empírico, que sólo es accesible parcialmente al examen empírico. Según el autor citado, debemos tener en cuenta que se trata no sólo de una teoría de la pena, sino sobre todo de una teoría del Derecho penal, que explica la función de éste y de las sanciones en la sociedad. Por ello, esta justificación del Derecho Penal es en gran medida inmune a la falsificación empírica^[58]. Asimismo, la pregunta que debería responderse, mediante fundamentación empírica, cuánto, cómo y cuándo se fortalece el sentimiento de validez del Derecho penal en la población mediante la intensificación de la pena; así como la confianza de población en la protección del ordenamiento jurídico-penal frente a agresiones criminales^[59].

Juan Francisco Sánchez Otharán

Notas

[1] Al respecto de la denominación, señala Mir, que las teorías preventivistas son llamadas relativas, ya que, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades preventivas son relativas y circunstanciales, Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 81.

[2] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 81. Para Ferrajoli, estas teorías, consideran a la pena como a un medio en mira de fines futuros, cfr. Ferrajoli, L., Derecho y Razón…, ob. cit., pág. 258.

[3] Sobre esto, Ferrajoli señala que el utilitarismo, en cuanto excluyente de las penas socialmente inútiles, es un presupuesto necesario de cualquier doctrina penal acerca de lo límites de la potestad punitiva del Estado. Por ello no es casualidad que constituya un elemento constante y esencial de toda la tradición penal liberal; cfr. Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 259.

[4] Cfr. Castro Moreno, ob. cit., pág. 35.

[5] Ver, por ejemplo, el diálogo entre Protágoras y Sócrates, donde el primero expresa que: “Y si quieres reflexionar, Sócrates, qué efectos logra el castigo de los malhechores, esto te va a enseñar que los hombres creen que es posible adquirir la virtud. Porque nadie castiga a los malhechores prestando atención a que hayan delinquido o por el hecho de haber delinquido, a no ser quien se vengue irracionalmente como un animal. Pero el que intenta castigar con razón no se venga a causa del crimen cometido —pues no se lograría hacer que lo hecho no haya acaecido—, sino con vistas al futuro, para que no obren mal de nuevo ni éste mismo ni otro, al ver que éste sufre su castigo. Y el que tiene ese pensamiento piensa que la virtud es enseñable. Pues castiga, a efectos de disuasión.”, Platón, “Protágoras” (324a y b) en, Diálogos I, Biblioteca Clásica Gredos – 037, Ed. digital Titivillus, pág. 408.

[6] Cfr. Jescheck, H-H., Tratado…, ob. cit., pág. 99.

[7] Cfr. Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 259.

[8] Cfr. Roxin, C., Derecho penal…, ob. cit., pág. 89.

[9] Cfr. Jakobs, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 26.

[10] Feuerbach, A. v., Tratado de derecho penal, Trad. Zaffaroni, R. y Hagemeier, I., Hammurabi, 2007, Buenos Aires, pp. 51-52. Para un estudio en profundidad del pensamiento de Feuerbach se recomienda la lectura de Greco, L., Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del Derecho penal, Marcial Pons, 2015, Barcelona.

[11] Ibídem, pág. 53.

[12] Cfr. Castro Moreno, ob. cit., pág. 44.

[13] Cfr. Bentham, J., “Antología”, en Bentham, Ed. de Josep M. Colomer, Ed. Península, 1991, Barcelona, pág. 66.

[14] Ídem.

[15] Ídem.

[16] Ídem.

[17] Ídem, para obtener un conocimiento más preciso sobre la teoría de Bentham, se recomienda la lectura de las páginas 66 a 71 de la obra citada, dónde el autor desarrolla las reglas que considera necesarias para alcanzar la proporción entre las penas y los delitos.

[18] Bentham, J., Teoría de las penas y de las recompensas, (trad. López Bustamente, J.), imprenta de Manuel Saurí, 1838, Barcelona, Libro I, Cap. IV, pág. 19.

[19] Ídem.

[20] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 44.

[21] Cfr. Castro Moreno, ob. cit., pág. 47, con cita de Gómez Benítez, J. M. y de Andenaes, J.

[22] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 41. En un sentido similar, adhiere a esta crítica Jakob, al entender que, de seguirse estos postulados, deberían suprimirse todos los delitos de la parte especial que se orientan al bien atacado y crearse nuevos grupos en función del quantum del beneficio potencial, cfr. Jakobs, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 28.

[23] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 83; en ese mismo sentido, Feijoo, resalta que el sistema cultural y jurídico español, parte -contrariamente a lo que aparenta la teoría de la prevención general negativa- del principio de que la pena debe ser proporcional a la gravedad del delito. Por tanto, los hechos más graves deben sufrir penas más graves y los más leves, inferiores; Feijoo, B., vid. cit. nº 52; en sentido similar Jescheck, H-H., Tratado…, ob. cit., pág.  102.

[24] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ídem.

[25] Ídem, aquí propone el siguiente ejemplo: dado que el número de casos en que un hijo asesina a su padre es reducido, no sería necesario castigar este delito con tanta dureza como otros menos graves –como delitos contra la propiedad- que se repiten continuamente.

[26] Ver al respecto, Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit. pág. 83; Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 75; Roxin, C., Derecho penal…, ob. cit., pág. 31; Crespo, E. D., Prevención general e individualización judicial de la pena, IB de F, 2016, Buenos Aires, pág. 112; Alvarez García, F. J., Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español, Ed. Comares, 2001, Granada, pág. 138; Ferrajoli, L., Derecho y Razón…, ob. cit., pág. 279.

[27] Ejemplo citado en distintas obras como por ejemplo: Crespo, E. D., Prevención general…, ob. cit., pág. 113; Silva Sánchez, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, JB, 1992, Barcelona, pág. 214; Hassemer, W., ¿Por qué castigar?. Razones por las que merece la pena la pena, Trad. Cancio Meliá, M. y Muñoz Conde, F., Tirant lo Blanch, 2016, Valencia, pág. 75, Alvarez García, F. J., Consideraciones…, ob. cit., pág. 118, entre otros.

[28] Von Liszt, F., La idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo, 1882, trad. Pérez del Valle, C., Comares, 1995, Granada, pág. 45.

[29] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 57.

[30] Cfr. Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 72.

[31] Ver Silva Sánchez, J. M., Aproximación…, ob. cit., pp. 229 y ss.

[32] Ibídem, pág. 232.

[33] Ibídem, pág. 231.

[34] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 83.

[35] Ibídem, pág. 84.

[36] Cfr. Crespo, E. D., Prevención…, ob. cit., pág. 124, con cita a Pérez Manzano.

[37] Aquí, el autor da el siguiente ejemplo: “el Código Penal alemán en los parágrafos 47, 56 y 59, alude a la defensa del ordenamiento jurídico como criterio limitador en los supuestos en que por razones de prevención especial se aplica la no imposición de una pena de menos de seis meses, la remisión condicional de la condena de penas de entre seis meses y dos años de privación de libertad, o la amonestación con reserva de pena como sustitutivo de las penas de multa de hasta 180 días”, Crespo, E. D., Prevención…, ob. cit., pág. 124.

[38] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 85.

[39] Cfr. Mir Puig, S., “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva”, en ADPCP, 1986, pp. 49 y ss.

[40] Cfr. Jakobs, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 9.

[41] Ibídem. Pág. 11. El autor, insiste en que esa expectativa posee un contenido negativo: los círculos de  organización deben permanecer separados. La decepción de la expectativa conduce a delitos de dominio o delitos en virtud de la responsabilidad por organización. Por otro lado, también, es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente. Esta expectativa posee un contenido positivo, es decir, que las instituciones se encuentran en armonía con las esferas de organización de los individuos particulares. La decepción de esta expectativa conduce a los delitos de infracción de un deber.

[42] Ibídem, pp. 12-13.

[43] Ibídem, pág. 14 (la cursiva es original del texto citado). Destacándose esta postura por poseer un sesgo neohegeliano, cfr. Sanz Morán, A. J., “Las teorías penales hoy”, en Estudios de Filosofía del derecho penal, Universidad externado de Colombia, 2006, Bogotá, pág. 147.

[44] Ibídem, pp. 56-57. Sin embargo, veremos la postura de Roxin, al tratar las teorías mixtas o de la unión.

[45] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pp. 82-83.

[46] Ibídem, pág. 83.

[47] Ibídem, pág. 95.

[48] Hassemer, W., ¿Por qué castigar?..., ob. cit., pág. 96.

[49] Ídem.

[50] Ibídem, pág. 97.

[51] Ídem, Hassemer expresa textualmente que “[A]l Derecho penal ya no le interesa la pura integración, sino conseguir el reconocimiento y el apoyo de la población. Esto significa, por ejemplo, que el objetivo de su mensaje a los ciudadanos no son sólo, como decía la teoría de la prevención general negativa, las prohibiciones contenidas en la Parte Especial del Código penal, como el asesinato y el homicidio, sino también y sobre todo las garantías penales que se contienen en la Constitución, como el Derecho a la defensa, a ser oído o a apelar a una instancia superior en caso de condena”.

[52] Cfr. Maurach, R. y Zipf, H., Derecho penal. Parte General, I, Trad. Bofill Genzsch, J. y Aimone Gibson, E., Astrea, 1994, Buenos Aires, pág. 107.

[53] Cfr. Mir Puig, S., “Función…”, ob. cit., pág. 55.

[54] Especialmente crítico de la prevención general positiva se muestra Zaffaroni, quien entiende que, según esta teoría, el delito sería una especie de “mala propaganda para sistema”, y la pena sería la forma en que el sistema hace su “publicidad neutralizante”. En concreto, para este autor, la función de la pena para las teorías de la prevención general positiva sería sostener una ilusión; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, 2º ed., 2006, Bueno Aires, pp. 42-43.

[55] Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 76.

[56] Ibídem, pág. 77.

[57] En ese sentido Castro M., A., El por qué…, ob. cit., pág. 73; Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 78; asimismo Silva sostiene que la prevención general positiva, amén de su presentación como doctrina superadora de los inconvenientes de la concepción tradicional intimidatoria, se muestra como una doctrina de corte autoritario, en Silva Sánchez, J. M., Aproximación…, ob. cit., pág. 237.

[58] Cfr. Crespo, E. D., Prevención general…, ob. cit., pág. 153.

[59] Ídem.