TEORÍA DE LA PENA (PARTE 3): PREVENCIÓN ESPECIAL

Teoría de la prevención especial

Contrariamente a lo que sucede con las teorías preventivas de carácter general, que se dirigen a la colectividad, la especial se propone evitar la comisión de delitos por parte de una persona determinada. En se sentido, cuando se intenta mediante la pena, se hace respecto del sujeto que ya ha delinquido; así, la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. Como este tipo de prevención no se dirige a la generalidad de la población, sino a individuos determinados, es decir a los delincuentes, a veces se la denomina prevención individual^[1].

Ya no se persigue el fin ilustrado de castigar menos, sino el disciplinar y tecnológico de castigar mejor^[2]. Para lograr esos fines, se plantea la corrección -para los delincuentes corregibles- mediante la educación o socialización intentando convencer al sujeto de que debe respetar las normas sociales; o la intimidación que opera en la memoria del sujeto que ha sufrido la pena con el fin de que se abstenga de recaer en el futuro en la conducta delictual. Se llama a estas dos variantes prevención especial positiva a la primera y prevención especial negativa a la segunda. Por último, otro de los fines de la prevención especial, consiste en la inocuización del delincuente, impidiendo físicamente que reincida. En definitiva, la prevención especial se puede llevar adelante mediante la intimidación, la resocialización o la inocuización.

La idea de prevención especial, si bien ya se encontraba en pensamientos antiguos como Platón, podemos afirmar que se extendió a partir del último tercio del siglo XIX. Como alternativa a la prevención general, fue defendida por distintas posiciones: el correccionalismo en España, la Escuela positiva en Italia y la teoría “moderna” de von Liszt en Alemania^[3].

La posición de Von Liszt

Reconocido por Roxin “como el político criminal alemán más significativo”^[4], guiado por la idea del fin considera que la pena debe proteger bienes jurídicos y que en los casos en que deba imponerse debe ser inexcusablemente necesaria. Por ello, a través de la pena el mundo de los bienes jurídicos estará protegido.

Para este autor, la pena correcta -es decir, la pena justa- es la necesaria^[5]. Asimismo, la pena necesaria es la pena justa.

Para von Liszt, la pena es coacción y como tal puede tener una doble naturaleza:

1. a) motivación o coacción indirecta, mediata, psicológica. La pena otorga al autor del delito motivos idóneos para disuadirle de cometer el delito.
2. b) fuerza o coacción directa, inmediata y mecánica. La pena es el secuestro del autor del delito, la inocuización transitoria o permanente^[6].

Para el autor bajo análisis, los efectos inmediatos de la pena son la corrección, la intimidación y la inocuización. Entonces, si esas tres son las consecuencias de la pena y, a la vez, las formas posibles de protección de bienes jurídicos, a cada una de las tres formas de pena debe corresponder a tres categorías de delincuentes.

De esa premisa, von Liszt, realiza su célebre clasificación^[7]:

1) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección. Se refiere, en sus propias palabras, a los principiantes en la carrera de la delincuencia que aún pueden ser puestos a salvo, pero sólo con una educación severa y prolongada, cuya duración mínima no debería bajar de un año.

2) Intimidación del delincuente que no requiere corrección. En este grupo incorpora a los delincuentes llamados ocasionales, caracterizados porque el delito es un episodio, un error surgido preponderantemente de influencia externas. En estos casos, la pena debe ser una advertencia contundente, un escarmiento.

3) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección^[8]. Dentro de este grupo incorpora a los delincuentes incorregibles, caracterizado por su habitualidad^[9]. Afirma que la sociedad debe protegerse de este tipo de delincuentes pero, si no queremos asesinarlos y no se los puede deportar, únicamente queda la cadena perpetua como pena necesaria.

Correccionalismo

Las teorías correccionalistas, por su parte, ven en la pena más que un mal para el que la sufre, una medicina para el alma, un bien para el delincuente, similar a una función pedagógica. Estas ideas cobran vigor en el siglo XIX.

El principal impulsor de esta teoría fue Röder, inspirado en la postura filosófica de Krause. Para esta teoría la pena era -y justificaba su fin- “el medio racional y necesario para ayudar a la voluntad, injustamente determinada, de un miembro del Estado, a ordenarse por sí misma, porque y en cuanto la desarmonía que nace de su desorden perturba la armonía de todo el organismo racional de aquél”^[10].

Para Röder, la causa del delito se halla en la inmoralidad (arbitrariedad inmoral) de un hombre, que se manifiesta exteriormente y se dirige a la perturbación del orden social del Derecho. Esto configuraría la razón jurídica inmediata de la pena^[11]. Por otra parte, el fin jurídico inmediato consiste en el restablecimiento, por todos los medios, de la voluntad pervertida.

Esta teoría no se ocupa del aspecto exterior del hombre, sino del interno, del espíritu. Desde este punto, se considera al delincuente como a un ser incapacitado de hacer un buen uso de su libertad exterior, necesitado de una segunda educación^[12]. Esta postura respeta la dignidad humana, rechazando tanto la ejecución como la prisión perpetua, ya que la considera “un proceder impío, que para nada se cuida de humanizar al criminal, despertando y favoreciendo en él mejores impulsos”^[13].

Las teorías de Röder se expandieron en España dado que la idea de enmienda o corrección del delincuente se encontraba enraizada en la tradición senequista y cristiana^[14]. Sin embargo, los correccionalistas españoles no asignaron a la pena un único fin de corrección, sino que lo combinaron con  otros fines, principalmente el de expiación e intimidación^[15].

Dentro del mundo jurídico español de esa época destacó Dorado Montero^[16] con su postura correccionalista-positivista. Señala Cerezo Mir, que Dorado Montero no fue partidario pleno de las ideas de la escuela positiva y, por tanto, puede calificárselo como positivista crítico^[17]. En realidad, lo que intentó es una síntesis de las ideas de la escuela correccionalista y de la escuela positiva. Para el autor en análisis, el delincuente era un ser inadaptado, anormal social y que, por tanto debía ser objeto de un tratamiento tutelar. Es aquí donde se enlaza con la concepción correccionalista, donde la pena es considerada una tutela o un bien para el delincuente^[18].

Dorado Montero sostenía que la transformación que se avecinaba en las concepciones penales y, en consecuencia en la vida social, consistía en el abandono total de la punición de los delincuentes y en no emplear en ningún caso con ellos otra cosa que no sea una medida de protección tutelar^[19].

Positivismo criminológico

La escuela positiva italiana, enmarcada en el naturalismo y el positivismo que imperaban en la segunda mitad del siglo XIX, aplicaba el método inductivo-experimental en el estudio del delincuente. Su origen se encuentra en la obra de Lombroso “L´uomo delinquente”, publicado por primera vez en 1876, allí formuló su tesis del delincuente nato dando nacimiento a la antropología criminal. Según el autor, el delincuente nato y atávico sería el resultado de un desarrollo evolutivo incompleto, tomando estas ideas de Charles Darwin^[20]. Estas ideas se centran en que el delincuente es un ser antropológicamente inferior, más o menos desviado o degenerado, y el problema de la pena radica en las defensas más adecuadas de la sociedad ante el peligro que representa^[21]. A tal punto llegó la investigación científica que Lombroso creyó encontrar ciertos rasgos anatómicos que caracterizaban a los delincuentes natos y atávicos, como frente huidiza y baja, gran desarrollo de pómulos, gran desarrollo de las arcadas supraciliares, etc.

Evidentemente, Lombroso, basándose en estos criterios rechazó todo tipo de planteamiento racional que ofrecían las otras escuelas, como por ejemplo las ya vistas de la prevención general negativa donde el delincuente, de algún modo, demostraba un grado de racionalidad al elegir u optar por el delito evaluando las consecuencias -pena- de su obrar. De ese modo, se señala que, siguiendo a Lombroso, si existen personas que por su propia naturaleza están abocadas a delinquir, no será de mucha utilidad la existencia de códigos penales que recoja leyes claras y delitos entendibles, estableciendo penas para disuadir a los potenciales delincuentes ya que estos presentan una tendencia innata hacia la delincuencia^[22].

Los dos discípulos más conocidos de Lombroso fueron Enrico Ferri y Rafael Garófalo.

Ferri publicó en el año 1878 su obra titulada Sociología criminal, donde proclamaba una férrea defensa del positivismo. A diferencia de su maestro, este autor atribuyó más importancia en la etiología de la delincuencia a factores sociales, económicos y políticos. Para Ferri, la criminología debía estudiar a la delincuencia desde dos aspectos: como un hecho individual pero, también, como un fenómeno social^[23].

A su vez, Garófalo, publicó en 1885 su obra titulada Criminología. Allí sostuvo que el origen de la delincuencia se hallaba en una deficiencia psíquica o moral, hereditaria, cuyo resultado se evidenciaba en una falta de desarrollo de sentimientos altruistas e incapacidad de adaptación a la vida en sociedad. Desde esa óptica, Garófalo creía que era justo defender a la sociedad de la delincuencia aunque para ello sea necesario eliminar al delincuente, con el objeto de conseguir una sociedad más sana^[24].

En resumen, estas posturas se caracterizan entender al delincuente como un ser antropológicamente inferior, con un grado mayor o menor de desviación y, por ello, a la sanción se le asigna una función terapéutica. El delincuente, según estas tesis, ya no goza de libre albedrío, sino que depende del grado de determinismo de su conducta, equiparándose a un animal que se mueve por necesidad natural^[25].

De acuerdo con la mirada de Mir, el positivismo criminológico llevó los principios de la prevención especial a su última consecuencia, sustituyendo las penas por medidas de seguridad^[26].

Frente a estas posturas preventivo-especiales se han alzado distintas voces criticándolas por distintas falencias teóricas y prácticas. De ellas rescatamos lo siguiente:

1. En primer lugar, como recalca Mir, la prevención especial no puede, por sí sola, ser el justificante del recurso a la pena: en algunos casos será innecesaria para la prevención especial, en otros no será posible y, por último, en algunas ocasiones no será lícita, sin embargo, la impunidad del sujeto sería absurda^[27]. Sin embargo, este autor, no considera que deba desecharse la prevención-especial ya que “en muchos casos contribuye a la evitación de delitos una configuración de las penas que tienda a impedir la recaída en el delito”^[28].
2. También debe tenerse en cuenta que la prevención-especial al basarse en la peligrosidad del sujeto, puede presentar graves problemas para establecer un límite al ius puniendi, ya que la necesidad de sanción puede suponer una ruptura del principio de proporcionalidad, aplicándose penas de duración indeterminada. La pena durará lo que dure la peligrosidad del criminal que se intenta resocializar, y eso es algo que no puede pronosticarse al momento de la sentencia^[29]. Asimismo, la lógica de estas teorías llevaría a la renuncia del Derecho penal del hecho al derecho penal de autor.
3. Por otra parte, la concepción preventivo-especial de la pena prescinde totalmente del libre albedrío. En este sentido se destaca que la absolutización de la prevención especial, considerando a los delincuentes como peligros que hay que controlar parte de una visión mecanicista de las personas. Esto plantea problemas de compatibilidad con una concepción del ser humano como un ser autónomo, libre y responsable mientras no existan evidencias de lo contrario (como una enfermedad mental)^[30]. Se rechaza, por ejemplo, la idea extrema de la escuela positiva que considera al delincuente como un animal carente de libertad sujeto a las leyes de la necesidad natural; ya que se tratan de visiones deterministas donde se anula completamente el libre albedrío^[31].
4. Desde un punto de vista empírico las altas tasas de reincidencia hace que estas teorías sean fuertemente cuestionadas. Al respecto, de la experiencia de los sistemas penitenciarios no se pudo constatar una relación entre inversión y efectos preventivos positivos. Se produjo una idealización del sistema penitenciario y la realidad demostró que la esperanza en el logro de sus objetivos estaba infundada y sobrevalorada. Por ello, algunos autores señalan a la resocialización como fin de la pena, especialmente la prisión, como un mito^[32], una utopía, o una ficción^[33], que no se sostiene empíricamente. Asimismo, se pone en tela de juicio la metodología de educar para la libertad en condiciones de privación de la libertad, donde las condiciones de vida en la prisión son completamente diferentes a las existentes fuera de ella^[34].

Juan Francisco Sánchez Otharán

Notas

[1] Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 84. Denominación utilizada, también, por Jescheck, ver Jescheck, H-H., Tratado…, ob. cit., pág.  95.

[2] Cfr. Falcón y Tella, Mª J. y Falcón y Tella, F., Fundamento…, ob. cit., pág. 191.

[3] A los fines de esta investigación, nos detendremos únicamente en las posturas mencionadas ya que un estudio de todas las teorías, más allá del enriquecimiento teórico que seguramente implicaría, excedería el marco de estudio. Entendemos que desarrollando las teorías ya anunciadas resulta suficiente a los efectos de esta tesis. No obstante, si al lector le resulta un tema interesante que desea seguir profundizando, existen otras teorías o visiones respecto de la prevención especial, por ejemplo: las doctrinas pedagógicas de la enmienda: la poena medicinalis en la tradición católica y en la idealista, cuyo origen podemos ubicar en Platón y luego seguida por santo Tomás, según la cual los hombres que delinquen pueden ser no sólo castigados, sino también constreñidos a hacerse buenos. Esta visión pedagógica de la pena no se ignoró en el derecho romano y la observamos en la época medieval en el derecho canónico. En el proyecto penal de santo Tomás Moro, en los umbrales de la edad moderna, vemos la primera concepción de la privación de la libertad personal como pena orientada a la reeducación; para mayor abundamiento ver Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 265. También nos encontramos con la denominada new penology: surge a finales del siglo XIX en Estados Unidos, cuando en 1870 el congreso de Cincinnati proclamó la insensatez de la “pena determinada”. Esta corriente se basa en la práctica de la non fixed sentence, desarrollando medidas alternativas a la cárcel y al mismo tiempo el libre espacio dejado a penas ejemplares, tanto más elevada que reducible en sede ejecutiva; Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 269. A su vez, inspirados en v. Liszt, surgió el Movimiento de la defensa social, iniciado en Italia por Gramatica y continuado en Francia gracias a la línea moderada de la Nueva defensa social de Marc Ancel; Cfr. Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 269; Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 85; para un análisis en profundidad de esta última corriente se recomienda la lectura de Muñagorri, I., Sanción penal y política criminal, ed. Reus, 1977, Madrid., pp. 82 y ss.

[4] Roxin, C., Derecho penal…, ob. cit., pág. 85.

[5] Cfr. Von Liszt, F., La idea del fin…, ob. cit., pág. 78.

[6] Ibídem, pp. 80-81.

[7] Ibídem, pp. 83 y ss.

[8] Ibídem, pág. 83.

[9] Comparándolo con un miembro enfermo que contagia a todo el organismo, afirma que “la célula cancerosa del delincuente habitual, en rápido crecimiento, se extiende cada vez más intensamente en nuestra vida social”; Ibídem, pp. 83-84.

[10] Röder, C. D. A., Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones. Ensayo crítico preparatorio para la renovación del derecho penal, Trad. Giner, F., 3º ed., 1876, Madrid (Ed. Maxtor, 2002, Valladolid), pág. 236.

[11] Ibídem, pág. 238.

[12] Ibídem, pág. 239.

[13] Ibídem, pág. 247. Allí, Röder, también reconoce que las condenas de muchos años provoca el empeoramiento del condenado durante el encierro.

[14] Cfr. Cerezo Mir, J., Derecho penal…, ob. cit., pág. 94.

[15] Ídem. Las figuras más destacadas de correccionalismo español fueron Concepción Arenal, Luis Silvela y Félix de Aramburu y Zuloaga.

[17] Ibídem, pág. 97.

[18] Ibídem, pág. 99.

[19] Cfr. Falcón y Tella, Mª J. y Falcón y Tella, F., Fundamento…, ob. cit., pág. 197.

[20] Cfr. Garrido, V., Stangeland, P., Redondo, S., Principios de criminología, 3º ed., Tirant lo Blanch, 2006, Valencia, pág. 260.

[21] Cfr. Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 267.

[22] Cfr. Garrido, V., Stangeland, P., Redondo, S., Principios de criminología, 3º ed., Tirant lo Blanch, 2006, Valencia, pág. 260.

[23] Ibídem, pág. 261.

[24] Ibídem, pp. 261-262.

[25] Cfr. Falcón y Tella, Mª J. y Falcón y Tella, F., Fundamento…, ob. cit., pág. 205.

[26] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 84.

[27] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 86. Aquí, Mir, realiza una clasificación de los delincuentes al estilo de v. Liszt, para graficar sus dichos. Así, entiende que los delincuentes primarios u ocasionales no demuestran peligro de volver a delinquir, por tanto no sería necesario frente a ellos ni la intimidación, ni la resocialización, ni la inocuización. También considera que puede resultar innecesaria la prevención especial en aquellos casos en que se han cometido delitos graves, por ejemplo los condenados por delitos graves en el período nacional-socialista, juzgados muchos años después de finalizada la guerra: pese a la gravedad de sus actos, con una situación política diferente dejaron de ser peligrosos. Tampoco sería necesaria la prevención-especial en aquéllos delitos graves en que el delincuente actuó estimulado por circunstancias externas o particulares que, con seguridad, no volverán a repetirse. Asimismo, considera que el delincuente habitual no puede a veces ser resocializado, y tampoco lo afecta la intimidación de la pena. Por otro lado, parece que la resocialización no funciona con delincuentes por convicción, políticos, terroristas, donde no cabría intentar la persuasión mediante un tratamiento. En ese sentido, considera Mir, que en un Estado democrático la resocialización nunca debe obtenerse sin el consentimiento del penado. En sentido similar, Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 73. Stratenwerth, menciona en relación con los absurdos denunciados por Mir, que como ya lo señalaba v. Liszt, “sólo la pena necesaria es justa”, pero, desde un punto de vista preventivo-especial, únicamente es necesaria aquella pena que hace falta para evitar que el autor de un delito no reincida. Por eso, existirían delitos graves que deberían quedar impunes cuando el peligro de una recaída sea prácticamente nulo; mientras que, al contrario, sería necesario aplicar una pena grave a aquéllos autores que, si bien pueden actuar sin culpabilidad –por padecimiento de una perturbación psíquica- son peligrosos. Lo mismo sucedería con el infractor crónico cuya culpabilidad o delincuencia no fueran muy graves, las consecuencias serían igualmente insoportables. Ver, Stratenwerth, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 32.

[28] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 87.

[29] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 64.

[30] Ídem.

[31] Cfr. Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 267.

[32] Ibídem, pág. 99.

[33] Cfr. Castro M., A., El por qué…, ob. cit., pág. 95, con cita a varios autores. Por otro lado, debe dejarse en claro que lo referido a la conducta futura del delincuente penado queda reservado, únicamente, al ámbito de las conjeturas. Por ello no es posible presumir la idoneidad preventivo-especial de modo genérico respecto de la pena, sino que eso, debería ser averiguado con mayor exactitud mediante un estudio pormenorizado de la pena; Cfr. STRATENWERTH, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 32.

[34] Ídem; Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 71.