TEORIA DE LA PENA (PARTE 1): TEORÍAS ABSOLUTAS

Introducción

Evidentemente, se han escrito océanos de tinta intentando explicar el fin de la pena, de encontrar un fundamento que justifique el accionar violento del Estado contra el delito. No es este el lugar, ni el momento, de realizar un estudio profundo y determinante sobre la cuestión, ya que, como se ha dicho "[l]a historia de las teorías penales es una historia universal del derecho penal”^[1], o como lo grafica Jescheck “[e]l origen de la pena se pierde en la noche de los tiempos”^[2].

Esquema de la teoría de la pena

Teorías absolutas

 Planteo general

Las teorías llamadas “absolutas”, reciben este nombre ya que comprenden a la pena como una exigencia absoluta e inseparable de la justicia sobre aquél que ha cometido un delito. En consecuencia, la pena se impone a causa de un delito cometido en el pasado^[3], como una exigencia propia de la justicia. Desde esta óptica se trata de la pena con un valor en sí misma, separada de cualquier fin que le resulte ajeno. El término absoluto, proviene del latín absolutus, que significa “desvinculado”, “independiente”, en este caso -de la pena-, de cualquier otro fin que no sea el de hacer justicia. En concreto, las teorías absolutas son aquellas que desvinculan la legitimación de la pena de efectos preventivos o sociales^[4].

La evolución tradicional de las teorías absolutas ha recorrido el siguiente camino histórico. Ya en la antigüedad se discutía sobre el principio de retribución. En el siglo V antes de Cristo encontramos el relato de una conversación entre Anaxágoras y Pericles, respecto de si la pena debía hacer justicia al malhechor, dejando de lado las consecuencias, o si debía intimidar a los demás, intentando mejorar la sociedad. Sin embargo, fue sobre las bases del cristianismo que fue desarrollándose la idea de la responsabilidad individual del infractor, entendiendo a la pena como la respuesta a una culpabilidad moral. La unión de ambas ideas, se produjo en el Idealismo alemán, con Kant y Hegel como estandartes^[5].

Ferrajoli, define de la siguiente manera a las teorías absolutas: “Son teorías absolutas, todas las doctrinas retribucionistas, que conciben la pena como fin en sí mismo, es decir, como castigo, compensación, reacción, reparación, o retribución del delito, justificada por su valor axiológico intrínseco; por consiguiente no un medio, y menos aún un coste, sino un deber metajurídico que tiene en sí mismo su fundamento”^[6]. Para  estas teorías, la pena es compensación, ya sea como reparación o como retribución, agotándose en esas funciones^[7].

La teoría retributiva opera desde un doble plano: uno objetivo, referido al hecho externo, al acto injusto, que recibiría compensación con la causación del daño que significa la pena y, otro, subjetivo, ya que la pena actúa como medio de expiación^[8] del sujeto. No llama la atención, entonces que la concepción retributiva de la pena haya sido entendida como un bien al que el delincuente tendría derecho, ya que, de ese modo, podría expiar su culpa y alcanzar su libertad moral^[9]. Cómo señala Mir, esta postura se ha fundado razones religiosas, éticas y jurídicas^[10].

Los partidarios de esta teoría, llegan a la conclusión de que la pena aunque sea socialmente útil, si es injusta carece de legitimidad. Por ese motivo se puso el énfasis en que el que sufra la pena, la merezca (merecimiento de pena como retribución justa por el injusto que se cometió), tomando énfasis la idea de que nadie puede ser sacrificado arbitrariamente por razones preventivas. Por esto, lo decisivo es, sin embargo, como señala Feijoo, el merecimiento y ya no la tradicional idea de venganza^[11].

Como ya se señaló, los defensores de las teorías absolutas -o retributivas- de la pena encuentran el fundamento del castigo en un hecho pasado -violación del derecho efectuada por el delincuente- y, por lo tanto, la pena se impone porque se ha delinquido. De este modo, la pena aparece como una exigencia de justicia, adquiriendo un valor en sí misma sin ningún tipo de finalidad que no se corresponda con la retribución. Por ello, se sustenta en el delito cometido y, de este modo, fortalece el ordenamiento jurídico^[12].

Existen dos versiones principales de esta teoría^[13]: la primera de ellas, llamada teoría de la retribución moral fundamenta el sentido de la pena en el principio de culpabilidad (en el sentido tradicional o clásico). En ese sentido, el basamento de esta teoría se halla en libre voluntad o libre albedrío. Así, a causa de la libertad del hombre, al hacerse un uso negativo de ésta (optándose por cometer un delito), el individuo que de esa forma actúa, se hace acreedor y culpable del mal de la pena. Desde este punto de vista, la pena -retribución por el mal uso de la libertad- es porque debe ser, porque debe imperar la justicia^[14]. La segunda postura principal es la denominada teoría de la retribución jurídica, que considera al delito como la negación del Derecho y a la pena la negación del delito, por ello, la pena se constituye como la afirmación del Derecho, encontrando allí su fundamentación.

Las principales características de las teorías absolutas de la pena son las siguientes:

1. a) La pena se encuentra desvinculada y, por tanto, en ningún caso la pena debe perseguir fines útiles de prevención del delito, ya que, de ser así, se afectaría la dignidad humana en un doble sentido: por un lado, si la pena es aplicada para que el hombre no vuelva a delinquir, el ser humano sería tratado como un animal; por otro lado, si la pena tuviese como fin que, con su aplicación, los demás no delincan, a causa de la intimidación que pueda provocar en la generalidad la aplicación de pena al que ha delinquido, se sacrificaría al individuo en favor de la generalidad.
2. b) La pena debe entenderse como un valor absoluto, la pena que corresponda al delito cometido debe ejecutarse siempre en su totalidad. En ese sentido, la no ejecución de la pena o su ejecución parcial, no puede imaginarse en el contexto teórico de las teorías absolutas de la pena ya que ello impediría la exigencia irrenunciable de la justicia y el Derecho.

Dentro de estas posturas sobresalen las del idealismo alemán de Kant y Hegel.

Para Kant, la pena judicial (la que distingue de la pena natural), por la que el vicio se castiga a sí mismo, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien. Al contrario, la pena debe imponerse sólo porque ha delinquido. De esta definición surge una primera característica del castigo como retribución: la existencia de un delito previo, por tanto, de culpabilidad^[15].

Este autor desecha la idea de que el hombre pueda ser utilizado como medio para los propósitos de otro, rechazándose que el hombre sea tomado como un objeto. El hombre, según Kant, se encuentra protegido por su personalidad innata, más allá de poder perder su personalidad civil^[16]. Según este autor, sólo la ley del talión puede ofrecer con seguridad el castigo en su medida cualitativa y cuantitativa, siempre en virtud de una sentencia emanada del órgano judicial, descartando de plano la venganza privada^[17]. Esto último significa que el talión determinará el contenido de la pena (si ha matado, debe morir)^[18].

Evidentemente, para Kant, al repudiar cualquier consideración de corte utilitarista en la pena, su necesidad deviene en absoluta, como afirma él mismo “la ley penal es un imperativo categórico”^[19], pues puede ser aplicada a causa del delito y únicamente porque se ha infringido la ley.

Este absolutismo de la ley penal lleva al autor bajo análisis a formular un ejemplo de extremo rigorismo en el cual, aunque se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros, tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que todos reciban lo que se merecen por sus actos^[20].

En suma, como señala Rodríguez Horcajo, la teoría de la pena de Kant puede considerarse una síntesis de tres conceptos fundamentales: la visión absoluta de la pena, donde el castigo se encarga de mirar al pasado ya que el hombre es fin en sí mismo y no un medio para conseguir finalidad futuras que le son ajenas; el criterio de justicia como fundamento de la pena y la igualdad entre el delito y la pena para su ponderación^[21].

La tesis de Kant respecto de la pena es denominada por la doctrina como retributiva ética o moral^[22].

La denominada teoría de la retribución jurídica, de Hegel, comparte gran parte de los presupuestos de la teoría kantiana por tratarse, también, de una teoría retributiva donde debe imperar equivalencia entre el delito y su reparación^[23]. Sin embargo, éste autor rechaza la igualdad entre el mal del delito y la pena, ya que la aplicación estricta del talión conduciría a un absurdo; Hegel parte de un principio valorativo flexible, le importa el valor como igualdad intrínseca de las cosas^[24].

Halla su fundamento en el silogismo según el cual, el delito (tesis) supone la negación del Derecho y, por su lado, la pena (antítesis) será la negación del delito, ergo afirmación del Derecho. En consecuencia, la pena significará la reafirmación del Ordenamiento ya que niega la negación del Derecho que supone la conducta delictual^[25].

Como señala Mir, el carácter retributivo de la pena en Hegel, se justifica por la necesidad de restablecimiento de la vigencia de la “voluntad general” que se representa en el orden jurídico y resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente. En ese sentido, si la “voluntad general” es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negarse esta negación a través del castigo penal para que se afirme, nuevamente la voluntad general^[26].

Enseña Jakob que esa secuencia dialéctica resulta absoluta, ya que el Derecho debe ser necesariamente, siempre, Derecho impuesto. En esta postura, a diferencia de Kant, ya no se trata de una igualdad de género según el valor cualitativo y cuantitativo de la lesión y la pena, -siempre según Jakob- sino que la pena necesaria corresponde al “poder de la sociedad ya seguro de sí mismo”, en consecuencia, en sociedades consolidadas puede rebajarse la medida de la pena, pues en ellas es reducida “la peligrosidad de la acción para la sociedad”. Por ello Jakob considera que en Hegel, la pena es absoluta como concepto, pero en su concreta configuración es relativa al respectivo estado de la sociedad^[27].

Críticas

Como bien se sabe, el retribucionismo en su sentido estricto no es seguido, en la actualidad, por prácticamente nadie. Como señala el maestro Mir, la concepción retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus términos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones^[28].

Se le critica a esta postura, precisamente (contrario a lo que éstas sostienen) su falta de respeto a la dignidad humana, declarándose incompatible la retribución con la dignidad^[29]. En ese sentido, los partidarios de la postura restribucionista son susceptibles de recibir la objeción que ellos formulan al utilitarismo por no tomar al ser humano como un fin en sí mismo ya que ellos instrumentalizan al hombre porque, al castigar por castigar, sacrifican la libertad “en aras de ciertas concepciones éticas más que discutibles”^[30].

Otro punto crítico en contra de esta postura se encuentra en sus puntos de partida, ya que estos serían científicamente indemostrables. Sobre todo si se tiene en cuenta que uno de los pilares de estas posturas es el libre albedrío y la posibilidad de obrar de otro modo, la cuestión referida a este aspecto -elección libre del agente- frente a factores de determinación diversos, resulta, como mínimo, irresoluble^[31].

A su vez, se critica a estas teorías por abstraerse del problema de la necesidad de la pena, es decir, de hasta qué punto es necesario que el Estado acuda a la pena para retribuir la culpabilidad del delincuente. En ese sentido, se sostiene que las teorías de la retribución presuponen a priori la necesidad de la pena, siendo esto lo primero que deben fundamentar^[32].

Asimismo se critica que la teoría de la retribución utiliza como justificación una suma de males (al mal del delito se le suma el mal de la pena), deduciéndose que en ningún caso de ello, racionalmente, pueda obtenerse algo bueno o positivo^[33].

Por otra parte, estas teorías absolutas poseen una estructura estática que sólo atiende al pasado, a la comisión del delito. De esta forma el injusto y la culpabilidad se revelan como categorías rígidas e inamovibles cuya apreciación obliga a compensar o retribuir en pos de la justicia^[34].

En este sendero crítico, para Ferrajoli, ambas versiones de la doctrina retribucionista de la pena vistas (Kant y Hegel) son insostenibles. Para el autor, se trata de “una supervivencia de antiguas creencias mágicas que derivan de la confusión entre derecho y naturaleza: la idea como restauración, remedio o reafirmación del orden natural violado; las religiosas del talión o de la purificación del delito a través del castigo; o las no menos irracionales de la negación del derecho por parte del ilícito y de la simétrica reparación de éste a través del derecho”^[35]. Según este autor, sigue sin ser superada la objeción planteada por Platón: “lo que está hecho no puede ser deshecho”. De ese modo, entiende Ferrajoli, que solo la dialéctica hegeliana, con la definición de pena ya visto, podía revestir teóricamente una superstición semejante, permitiendo concebir como algo lógico que un hecho niegue otro hecho^[36].

Desde el plano subjetivo es un error considerar la expiación coactiva como un fin de la pena. Como señala Stratenwerth, de una interpretación exigente de la expiación afirmamos que ésta es una prestación a aportar por el propio culpable, que le posibilitaría desligarse de su culpabilidad. Sin embargo, lo que puede valer para la culpabilidad moral no puede ser trasladado a la pena estatal, ya que la expiación es una obra moral, sustentada en la libre voluntad del propio culpable. Intentar imponerla coactivamente sería un contrasentido en sí mismo. Pero, sobre todo, una cocacción expiatoria ejercida mediante la pena sería contraria a los principios elementales del Estado de Derecho^[37].

No obstante, las posturas retribucionistas poseen un aspecto positivo que se debe destacar. En ese sentido, la doctrina mayoritaria encuentra en este tipo de teorías un baremo para la magnitud de la pena^[38]. En efecto, la idea de retribución limita -de cierto modo- el poder punitivo del Estado como lo realiza el pensamiento político liberal, que encuentra en la proporcionalidad entre la pena y el delito un límite de garantía para el ciudadano. De este modo, siguiendo a las teorías absolutas, no se podía castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni aún con fines preventivos, ya que, como vimos, la dignidad humana se oponía a la instrumentalización del ser humano para conseguir fines sociales de prevención que le son trascendentes^[39]. Sin embargo, como señala Mir, si bien es cierta la necesidad de que la pena sea proporcional con el delito, de ello no se deriva la validez de la teoría de la retribución^[40].

Por Juan Francisco Sánchez Otharán

Notas

[1] Maurach, R. y Zipf, H., Derecho penal. Parte General, I, Trad. Bofill Genzsch, J. y Aimone Gibson, E., Astrea, 1994, Buenos Aires, pág. 86.

[2] Jescheck, H-H., Tratado de derecho penal. Parte general; Trad. Mir Puig, S. y Muñoz Conde, F., Vol 1, Bosch, 1981, Barcelona, pág. 89.

[3] Se dice que las teorías absolutas insisten en un principio básico: punitur, quia peccatum est. Sin embargo ésta frase no debe buscarse en los partidarios de estas teorías, sino, siglos antes. Ella deriva de Protágoras, luego adoptada por Séneca y Grocio; Maurach, R. y Zipf, H., vid. últ. cit.

[4] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad de la pena estatal. Un breve recorrido por las teorías de la pena, Iustel, 2014, Madrid, pág. 24; ver también, Roxin, C., Derecho penal, parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Louzón Peña D.M., Diaz y García, M., de Vicente Remesal, J.), Civitas, 2008, pág. 81 y ss; Mir Puig, Derecho penal…, pág. 77 y ss.; Mir Puig, S., Bases constitucionales del Derecho penal, Iustel, 2011, Madrid, pág. 33 y ss.; Jakobs, G., Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2º ed., Trad. Cuello Contreras,  J. y Serrano Gonzalez de Murillo, J. L., Marcial Pons, 1997, Madrid, pág. 20 y ss.; Stratenwerth, G., Derecho penal, parte general I, el hecho punible (trad. Cancio Meliá, M. y Sancinetti, M.), Thomson Civitas (Aranzadi), 2005, Navarra, pág. 25 y ss.; Feijoo Sánchez, B., Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, IB de F, 2007, Bueno Aires, pp. 66-126; Jescheck, H-H., Tratado de derecho penal. Parte general; Trad. Mir Puig, S. y Muñoz Conde, F., Vol 1, Bosch, 1981, Barcelona, pág. 96 y ss.

[5] Cfr. Stratenwerth, G., Derecho penal…, ob. cit., pp. 25-26. Se encontraba presente ya como precepto divino en la tradición hebraica, transmitida a pesar del precepto evangélico del perdón a la tradición católica desde san Pablo, san Agustín y santo Tomás hasta Pío XII. Esta concepción se centra en tres ideas elementales de tinte religioso: la venganza, la de expiación y la de reequilibrio entre delito y pena; Ferrajoli, L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2016, Madrid, pág. 254.

[6] Ferrajoli, L., Derecho y Razón…, ibídem, pág. 253 (la cursiva es original).

[7] Cfr. Maurach, R. y Zipf, H., Derecho penal…, ob. cit., pág. 86.

[8] Definida por Jescheck como la contribución personal moral del condenado que le confirma la necesidad de la pena y le hace recuperar la propia libertad moral;  Jescheck, H-H., Tratado…, ob. cit., pág. 93.

[9] Castro M., A., El por qué y el para qué de las penas (análisis crítico sobre los fines de la pena), Dykinson, 2008, Madrid, pág. 16.

[10] Mir Puig, Derecho penal…, pág. 77.

[11] Cfr. Feijoo, B., La legitimidad…, ob. cit., pág. 24.

[12] Cfr. Souto, Miguel A., Teoría de la pena y límites al ius puniendi desde el Estado democrático, Ed. Dilex S.L., 2006, Madrid, pág. 24; también Castro M., A., ob. cit., pág. 15 y ss.

[13] Más allá de que las teorías absolutas deban su origen en gran parte, a planteamientos religiosos, donde se parte de un paralelismo entre la Justicia divina y la justicia penal. En ese sentido, Mir nos recuerda el mensaje de Pío XII al VI Congreso Internacional de Derecho penal, que contenía el siguiente pasaje: “Pero el Juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución. Éste ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer” (Cfr. Mir Puig, Derecho penal…, pág. 78.); ver también, Jescheck, H., ob. cit., pág. 97.

[14] Cfr. Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos de derecho penal, 3º ed., Tirant lo Blanch, 1993, Valencia, pág. 67.

[15] Cfr. Falcón y Tella, Mª J. y Falcón y Tella, F., Fundamento y finalidad de la sanción: ¿un derecho a castigar?, Marcial Pons, 2005, Barcelona, pág. 166.

[16] Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres (trad. Orts, Adela y Conill Sancho, J.), Ed. Tecnos, 4ª ed. 2016, Madrid, pág. 166.

[17] Ibídem, pág. 167. Así lo señala Jakob, reconociendo en la ley del talión una limitación a la pena. El principio ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc., limita la venganza a la medida de pérdida del bien a causa del hecho, cfr.  Jakobs, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 21.

[18] En ese sentido, señala Falcón y Tella que “[e]l principio de absoluta igualdad, talión, en la Filosofía penal de Kant tiende a suprimir la desigualdad creada por el acto ilícito. Al negar éste con una acción igual y contraria se logra la retribución perfecta, devolviendo al reo, una vez finalizado el sufrimiento, a la situación de igualdad y al respeto de la comunidad jurídica de que gozaba previamente a la violación de la ley universal de libertad, recobrando así su libertad civil”, Falcón y Tella, ob. cit., pág. 169.

[19] Kant, ob. cit, pág. 166.

[20] Ibídem, pág. 168-169.

[21] Cfr. Rodríguez Horcajo, D., Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, cooperación y equidad, Marcial Pons, 2016, Barcelona, pág. 33.

[22] Ver por ejemplo Mir Puig, S., Derecho Penal, parte general, ob. cit., pág. 78; Falcón Tella, ob. cit., pág. 165; Castro Moreno, ob. cit., pág. 20;

[23] Cfr. Falcón Tella, ob. cit., pág. 171.

[24] Cfr. Souto, ob. cit., pág. 27.

[25] Jakob, entiende que la postura absoluta de Hegel posee una configuración que resulta similar la prevención general positiva propuesta por él, Jakobs, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 22.

[26] Cfr. Mir Puig, Derecho penal…, pág. 78.

[27] Jakobs, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 23.

[28] Cfr. Mir Puig, Derecho penal…, pág. 80.

[29] Castro Moreno, ob. cit., pág. 25.

[30] Cobo del Rosal, M./Vives Antón, T.S., Derecho penal. Parte general, 5º ed. corregida, aumentada y actualizada, Tirant lo Blanch, 1999, Valencia, pág. 814.

[31] Cfr. Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 69. También en ese sentido sostiene Luzón Peña que “[E]n su aspecto de retribución de la culpabilidad es inaceptable, […],  porque tal culpabilidad, entendida como reprochabilidad, presupone la existencia del libre albedrío, que es indemostrable” (Luzón Peña, D-M., Medición de la pena y sustitutivos penales, Marcial Pons, 1979, Madrid, pág. 21. Asimismo, se manifiesta en similar sentido Stratenwerth, al sostener que los individuos nunca son completamente libres al tomar una determinada decisión en determinado momento. De ese modo, entiende, que puede mostrarse que existe el delito “derivado de la libertad”: en el sentido de que no se perciben razones externas o internas que pudieran haber impulsado al autor hacia el delito. En concreto, la mayor parte de infractores crónicos son personas sobre las que no cabe hablar de tal libertad; Stratenwerth, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 27; Alvarez García, F. J., Consideraciones…, ob. cit., pp. 100-105.

[32] Ibídem, pág. 70. A esta crítica añade Álvarez García, la irrenunciabilidad a la pena, Alvarez García, F. J., Consideraciones…, ob. cit., pág.92.

[33] Cfr. Rodríguez Horcajo, D., ob. cit., pág. 39; hace mención a esta crítica, también, Bacigalupo al decir que “la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito” en Bacigalupo E., Derecho penal, parte general, 2º Ed., 3º reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 32. Al respecto agrega Zugaldía Espinar “la idea misma de retribución compensadora sólo se puede admitir mediante un acto de fe (que por cualquiera puede ser profesado, pero que no es válido para la fundamentación, vinculante para todos, de la pena estatal). Pues considerándolo racionalmente no se puede comprender como se puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, sufrir la pena.”, vid. cit., nº 70.

[34] Cfr. Souto, Miguel A., Teoría…, ob. cit., pág. 30.

[35] Ferrajoli, L., Derecho…, ob. cit., pág. 254.

[36] Ibídem, pág. 255.

[37] Stratenwerth, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 28.

[38] En ese sentido Roxin, C., Derecho penal…, ob. cit., pág. 84.

[39] Cfr. Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 79; en ese sentido, también, Luzón Peña, afirma que “desde el punto de vista politicocriminal es éste una de las preocupaciones y argumentos básicos de los retribucionistas: la retribución será irrenunciable porque es la única o, al menos, la mejor manera de exigir y garantizar la proporcionalidad entre delitos y penas”, Luzón Peña, D-M., Medición…, ob. cit., pág. 23; en este sentido Bacigalupo entiende que en la actualidad las teorías retributivas únicamente pueden ser defendidas sobre la base de su sentido limitador de la gravedad de la pena aplicable; Bacigalupo E., Derecho penal…, ob. cit., pág. 32).

[40] Ídem.