TEORÍAS DE LA PENA (PARTE 4): TEORÍAS DE LA UNIÓN

Teorías de la unión - Planteo general

Estas teorías, también llamadas eclécticas o mixtas, surgen frente a las teorías absolutas y relativas analizadas anteriormente. Se presentan como teorías intermedias que concilian las diferentes finalidades de la pena según el momento en el que ésta actúe. Esta tendencia se presenta como mayoritaria en la actualidad^[1].

Las teorías de la unión conocen dos variables diferentes dependiendo la importancia que se le otorgue a la idea de realización de justicia (planteamiento retribucionista) o a las exigencias preventivas. La primera es la denominada teoría aditiva o conservadora, y la segunda teoría ecléctica o progresista^[2].

Teoría de la unión aditiva. Planteo retribucionista

Esta teoría, halla su fundamento de la pena en la idea de justicia y es esta misma idea la que fija el marco de la pena a imponer. En ese marco (de la pena justa) el juez tendrá libertad para moverse atendiendo las exigencias de la prevención y elegir la pena útil para el delincuente concreto. El principio de culpabilidad, se sostiene, poseería una función de garantía, fundamentando la pena dado que la única pena lícita sería la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor^[3]. En suma, esta tesis ve en la retribución el fundamento de la pena, y los fines preventivos sólo adquieren un mero papel complementario, dentro del marco de la retribución.

Esta postura inspiró el Proyecto gubernamental de nuevo Código penal alemán de 1962.

Teoría dialéctica de la unión. Planteo preventivo

Esta teoría, en el fondo, es una teoría relativa de la pena que acepta a la culpabilidad como límite en la individualización judicial.

De ese modo, Roxin, nos recuerda que, en la actualidad, el punto de partida de toda teoría que se defienda debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena sólo puede ser preventivo. De acuerdo a la postura de este autor, la prevención especial y la general deben figurar conjuntamente como fines de la pena. Ya que los hechos delictivos pueden evitarse mediante la influencia sobre el particular como sobre la colectividad^[4].

Roxin diferencia tres momentos en el proceso de aplicación del Derecho penal en los cuales se acentúan los significados de la prevención general y la prevención especial. En primer lugar el fin de conminación penal donde predomina absolutamente la prevención general. Este es un estadio temprano, donde el delito aún no se ha cometido y donde únicamente actúa el efecto intimidatorio y el efecto de aprendizaje^[5].

Un segundo momento es el de la imposición de la pena mediante la sentencia donde hay que tomar en cuenta las necesidades preventivas especiales en la misma medida que las generales. Así, mientras más grave sea el delito, tanto más exige la prevención general un agotamiento de la medida de culpabilidad. Por otra parte, en los delitos leves y de mediana gravedad, puede practicarse más tolerancia cuando esto sea necesario en virtud de la prevención especial^[6].

Por último, en la ejecución de la pena pasa al primer plano la prevención especial^[7]. No obstante, el autor citado, deja en claro que no se trata de una división de los fines de la pena en los diferentes estadios de la aplicación del Derecho penal. Se trata, por tanto, de una ponderación diferenciada, pues si la conminación penal conserva su función motivadora, la ejecución tampoco perderá totalmente el efecto preventivo-general^[8].

Según lo anterior, la teoría bajo análisis, acoge en su seno tanto los enfoques preventivos-generales como los especiales, pasando uno u otro al primer plano según el momento de aplicación del Derecho penal^[9].

Según Roxin, en la teoría de la unión, como la tratada en este apartado, no puede entrar en consideración la retribución, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevención^[10].

Por último, la postura de Roxin, considera al principio de culpabilidad como limitación de la intervención. Por ello, más allá de la renuncia a toda retribución, un elemento decisivo de la teoría de la retribución debe ser considerado en la teoría de la prevención mixta: el principio de culpabilidad como límite de la pena^[11].

Criticas

Al igual que las anteriores teorías analizadas y, a pesar del alto grado de consenso que han logrado estas teorías, las teorías mixtas reciben diferentes críticas a sus postulados. Entre las principales críticas se destacan las siguientes:

1. a) A la teoría de la unión aditiva, se le objeta intentar compaginar lo incompaginable. De ese modo, atrae hacia ella los inconvenientes de las teorías absolutas y de las penas relativas, por lo que, al intentar convencer a todos, no consigue convencer a nadie^[12].
2. b) A la teoría dialéctica de la unión, se le critica que continúe acudiendo a la culpabilidad para limitar la pena imponible, dado que resulta muy difícil determinar su precisión y exactitud. También se le achaca el haber sustituido el concepto de culpabilidad (como el “poder obrar de otra manera”), por otro sin contornos precisos por basarse en consideraciones referentes a la necesidad y merecimiento de pena, olvidando que toda la teoría del delito quiere responder a la pregunta de la necesidad y merecimiento de pena y no sólo la teoría de la culpabilidad^[13].

Juan Francisco Sánchez Otharán

Notas

[1] Cfr. Falcón y Tella, Mª J. y Falcón y Tella, F., Fundamento…, ob. cit., pág. 208; Castro M., A., El por qué…, ob. cit., pág. 114. Como señala Stratenwerth, estas teorías dominantes, intentan vincular entre sí los distintos fines de la pena, al menos en el plano pragmático, sobre todo proponiendo que las necesidades de prevención sean tenidas en cuenta en el marco de la pena ajustada a la culpabilidad, STRATENWERTH, G., Derecho penal…, ob. cit., pág. 40.

[2] Vemos la diferenciación entre conservador y progresista en Mir Puig, S., Derecho Penal…, ob. cit., pág. 88.

[3] Cfr. Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 82.

[4] Cfr. Roxin, C., Derecho penal…, ob. cit., pág. 95.

[5] Cfr. Roxin, C., “Cambios en la teoría de la pena”, en La teoría del delito en la discusión actual, trad. Abanto Vásquez, M., Ed. Grijley, 2013, Lima, pág. 82.

[6] Ibídem, pág. 83.

[7] Cfr. Roxin, C., Derecho penal…, ob. cit., pág. 97.

[8] Ídem.

[9] Ibídem, pág. 98.

[10] Ídem. Aquí Roxin, menciona que esta postura se ha objetado con el ejemplo de los condenados por los crímenes nazis, ya que sólo una concepción de la pena retributiva podría justificar dichas condenas, puesto que no representaban ningún peligro al momento de juzgarlos. Sin embargo, Roxin refuta esos dichos, al entender que el castigo por esos hechos era necesario desde fundamentos preventivogenerales .

[11] Ibídem, pág. 99. Para un análisis más profundo de esta postura se recomienda ver en la misma obra, las páginas siguientes y el §5, 25 y 26, de la misma obra.

[12] Cfr. Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos…, ob. cit., pág. 87.

[13] Ibídem, pág. 88; . Castro M., A., El por qué…, ob. cit., pág. 120.